10Beoordeling van het eerste middel van de Staatssecretaris
10.1
Anders dan de Staatssecretaris volg ik het oordeel van het Hof in r.o. 7.7 dat op belanghebbende geen aanwijsregel in artikel 13, tweede lid, Vo 1408/71 e.v. van toepassing is.(42) Dat neemt echter niet weg dat voor haar het exclusiviteitsbeginsel van artikel 13, eerste lid, geldt. Zij valt namelijk wel onder de werkingssfeer van Vo 1408/71 (zie 9.3). De Staatssecretaris is van oordeel dat toepassing van het exclusiviteitsbeginsel zoals vervat in artikel 13, eerste lid, met zich brengt dat de wetgeving van Nederland is aangewezen omdat belanghebbende in Nederland ingevolge nationaal recht is verzekerd.(43) Dit oordeel deel ik niet. Van onderworpenheid in de zin van artikel 13, eerste lid, kan immers ook sprake zijn op andere gronden dan verzekering ingevolge nationaal recht (zie 9.4). Naar mijn mening betekent de heffing van de solidariteitsbijdrage een onderworpenheid in de zin van artikel 13, eerste lid, aan de Belgische wetgeving. De wettelijke regeling die voorziet in heffing van de solidariteitsbijdrage voldoet namelijk aan de definitie vervat in artikel 1, onderdeel j, Vo 1408/71. Belanghebbende is als ingezetene verzekerd ingevolge de Nederlandse wetgeving, en daarmee eveneens aan de Nederlandse wetgeving onderworpen. Nu is geconstateerd dat belanghebbende onder de werkingssfeer van Vo 1408/71 valt en er sprake is van dubbele onderworpenheid, moet toepassing van het exclusiviteitsbeginsel er toe leiden dat óf België afziet van het heffen van de solidariteitsbijdrage, óf Nederland het overlevingspensioen niet in zijn premiegrondslag betrekt: tertium non datur. Beantwoording van de vraag welke Lid-Staat exclusief bevoegd is bijdragen te heffen, maakt de vraag of de vrijstelling al dan niet van toepassing mijns inziens overbodig (zie 9.8).
10.2
Het exclusiviteitsbeginsel brengt naar mijn mening mee dat belanghebbende, die sociaal verzekerd is in Nederland, niet tevens in België, waar ze niet verzekerd is, wordt onderworpen aan de verplichting om bijdrage te leveren aan de sociale zekerheid. Er zijn ook meer factoren van aanknoping met de wetgeving van Nederland dan met die van België. Belanghebbende woont niet in België en heeft daar nooit gewerkt; zij heeft daarentegen in Nederland gewerkt en woont hier (vgl. de r.o. 22, 24 en 25 van het arrest Aldewereld, zie 6.3). Nederland is daarom exclusief bevoegd, en de Staatssecretaris betoogt terecht dat België ten onrechte de solidariteitsbijdrage van haar heft.(44) En zelfs als belanghebbende geen beroep op het exclusiviteitsbeginsel van Vo 1408/71 kan doen, dan geldt dat het primaire gemeenschapsrecht aan de heffing van de solidariteitsbijdrage in de weg staat. Een rechthebbende op overlevingspensioen verwerft in ruil voor de afgehouden solidariteitsbijdrage geen recht op prestaties van sociale zekerheid. De heffing van de solidariteitsbijdrage is dan in strijd met het vrije verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 39 EG-Verdrag (vgl. r.o. 61, 64 en 65 van het arrest Hervein/Lorthiois (zie 6.7)). Dat België zowel ten laste van een ingezetene als een niet-ingezetene de solidariteitsbijdrage afhoudt, doet aan schending van dat verbod niet af. Het zijn immers vooral niet-ingezetenen van België van wie een dubbele heffing over hun overlevingspensioen zal worden gevorderd, namelijk zowel in hun eigen woonstaat als in België. Deze schending door België kan niet unilateraal door Nederland worden gesauveerd. Elke Lid-Staat heeft immers de plicht zijn nationaal recht in overeenstemming met gemeenschapsrecht te brengen, zo oordeelde het HvJ EG in r.o. 78 van zijn arrest Amurta.(45) Mijn conclusie luidt dat de RVP de afgehouden solidariteitsbijdrage aan belanghebbende dient te retourneren, en Nederland in jaar 2004 het bruto overlevingspensioen van: € 9.947 + € 35,52 = (afgerond) € 9.982 in het premie-inkomen zou hebben mogen begrijpen. Het bedrag van de afgehouden solidariteitsbijdrage heeft de Inspecteur echter niet meegenomen in zijn berekening van het premie-inkomen over 2004 en hij heeft nadien in geding ook niet de stelling betrokken dat dit alsnog moet gebeuren. Het premie-inkomen over 2004 dient daarom te worden vastgesteld op € 7.556 plus het netto overlevingspensioen van € 9.947 is € 17.503. Wat het premie-inkomen over 2003 betreft was de vaststelling van het premie-inkomen op € 9.944 door het Hof reeds niet juist omdat het Hof geen rekening heeft gehouden met een aftrek voor buitengewone uitgaven van € 2.277. Ingevolge artikel 8 Wfv in verbinding met artikel 3.1, eerste lid, onderdeel j, Wet IB 2001 wordt immers ook de persoonsgebonden aftrek in het premie-inkomen begrepen. Het premie-inkomen over 2003 dient te worden vastgesteld op € 9.944 minus de buitengewone uitgaven van € 2.277 (de persoonsgebonden aftrek, zie 1.2) plus het overlevingspensioen van € 9.353 is € 17.020. De andersluidende uitspraken van het Hof dienen te worden vernietigd.
10.3
De Staatssecretaris heeft voorts gesteld dat de vrijstelling van artikel 4, aanhef en onderdeel a, URPV 2002 geen toepassing kan vinden omdat belanghebbende in België geen premie betaalt voor een wettelijke regeling inzake uitkeringen bij ouderdom en overlijden. Ook naar mijn mening betaalt belanghebbende daar geen premie voor een dergelijke verzekering (zie 9.8), maar die omstandigheid is niet relevant. Artikel 4, aanhef en onderdeel a, URPV 2002 is reeds niet aan de orde, omdat op belanghebbende niet gelijktijdig de Nederlandse en Belgische wetgeving inzake sociale verzekeringen toepassing vinden door toedoen van het exclusiviteitsbeginsel van Vo 1408/71.
11Conclusie
Ik geef de Hoge Raad in overweging het beroep in cassatie van de Staatssecretaris gegrond te verklaren en de uitspraken van het Hof te vernietigen.