5. Beschouwingen over de kritiek op de verdragsbijdrage
5.1 Inleiding
De bijdrage ex art. 69 ZVW is veel aan discussie onderhevig geweest en heeft geleid tot rechtszaken sinds de invoering in 2006. Maar uiteindelijk, na invoering van de woonlandfactor, is de bijdrage steeds gehandhaafd door de rechter. In het onderstaande ga ik aan de hand van jurisprudentie in op deze kritiek. Ik maak onderscheid tussen achtereenvolgens fundamentele kritiek op het heffen van de verdragsbijdrage als zodanig, de samenstelling ervan en de hoogte van de verdragsbijdrage. Ik ga hier niet in op jurisprudentie met betrekking tot het overgangsrecht (van de IZVW) voor verdragsgerechtigden die toestond voor 2006 bestaande particuliere verzekeringspolissen gedeeltelijk te ontbinden.
5.2 Is het heffen van een verdragsbijdrage gerechtvaardigd?
Principieel is de zaak aan de orde gesteld door de voorloper van de VBNGB in een proefprocedure tegen de Staat begin 2006, die betrekking had op in de EU wonende verdragsgerechtigde gepensioneerden. De Rechtbank Den Haag oordeelde in ECLI:NL:RBSGR:2006:AV7778, punt 4.14., dat een beroep op het keuzerecht, hoe dan ook gemotiveerd, diende te worden afgewezen aangezien het verdragsrecht als bedoeld in de artikelen 28, 28bis en 33 van Vo1408/71 in het licht van het arrest Rundgren (C-389/99) een dwingend stelsel van regels inhoudt dat als zodanig een grondslag voor premie- of bijdrage inhouding biedt. In hetzelfde arrest werd ook de hoogte van de bijdrage aangevochten. Ik kom daarop hieronder terug.
In latere zaken is opnieuw door gepensioneerden getracht het keuzerecht te bewerkstelligen, en de CRvB, als hoogste rechter in sociale zekerheidszaken, bleek bereid daarover prejudiciële vragen aan het EHvJ voor te leggen. Daarbij was doorslaggevend dat op grond van het in de jaren negentig gewezen Van der Duin arrest van het EHvJ wellicht het niet inschrijven bij het woonlandorgaan, als uiting van het weigeren van het verdragsrecht, zou leiden tot de onmogelijkheid voor het woonland kosten in rekening te brengen aan het pensioenland, waardoor als gevolg van de werking van art. 33 het pensioenland niet langer gemachtigd zou zijn de bijdrage te heffen. Het EHvJ wees echter deze redenering af in het arrest Van Delft e.a. (C-345/09). Het verklaarde de inschrijving bij het woonlandorgaan van slechts administratieve, declaratoire, aard, en het verdragsrecht in de genoemde artikelen van Vo1408/71 van dwingende aard, voor zover een individu voldoet aan de voorwaarden genoemd in art. 28 of 28bis Vo1408/71 (en er geen prevalerend recht is). Tevens verklaarde het EHvJ dat in die gevallen inhouding op basis van art. 69 ZVW legitiem was. Noch de uitleg van Vo1408/71 als zodanig, noch het primaire EU recht, in het bijzonder art. 21 van het VWEU dat het vrij verkeer van burgers regelt, staat dus keuzerecht en het ontwijken van de heffing van de verdragsbijdrage ten principale toe. Deze uitspraak werd gevolgd in het eindoordeel door de CRvB, bijvoorbeeld in ECLI:NL:CRVB:2011:BU7125, punten 3.3. en 4.1.3.
5.3 De voorwaarde: “recht hebben op (één of meer) wettelijke pensioenen”
Een belangrijke voorwaarde voor het ontstaan van verdragsrecht onder de artikelen 28 en 28bis van Vo1408/71 is het recht hebben op wettelijk pensioen van een ander land dan het woonland. In het algemeen is wel duidelijk wat een wettelijk pensioen afkomstig uit Nederland is: AOW, WAO/WIA, ANW uitkeringen etc. Nederland heeft echter door opname in bijlage XI van Vo1408/71 ook pensioenen uit de private sfeer onder dit begrip gebracht. Ik citeer daartoe dat onderdeel als geheel uit de sinds mei 2010 geldende Vo883/2004:
f) Voor de toepassing van de artikelen 23 tot en met 30 van deze verordening worden de volgende uitkeringen (naast de pensioenen bedoeld in titel III, hoofdstukken 4 en 5, van deze verordening) gelijkgesteld met op grond van de Nederlandse wetgeving verschuldigde pensioenen:
- pensioenen ingevolge de Wet van 6 januari 1966 houdende nieuwe regeling van de pensioenen van de burgerlijke ambtenaren en hun nabestaanden (Algemene burgerlijke pensioenwet);
- pensioenen ingevolge de Wet van 6 oktober 1966 houdende nieuwe regeling van de pensioenen van militairen en hun nabestaanden (Algemene militaire pensioenwet);
- arbeidsongeschiktheidsuitkeringen ingevolge de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening militairen van 7 juni 1972;
- pensioenen ingevolge de Wet van 15 februari 1967 houdende nieuwe regeling van de pensioenen van de personeelsleden van de NV Nederlandse Spoorwegen en hun nabestaanden (Spoorwegpensioenwet);
- pensioenen ingevolge het Reglement Dienstvoorwaarden Nederlandse Spoorwegen;
- uitkeringen die bij pensionering vóór de leeftijd van 65 jaar worden verstrekt ingevolge een pensioenregeling die de verzorging van de gewezen werknemers bij ouderdom ten doel heeft, of een uitkering bij vervroegde uittreding uit het arbeidsproces ingevolge een van rijkswege of bij collectieve arbeidsovereenkomst vastgestelde regeling voor vervroegde uittreding uit het arbeidsproces voor personen van 55 jaar of ouder;
- uitkeringen die aan militairen en ambtenaren worden verstrekt ingevolge een regeling in het geval van overtolligheid, functioneel leeftijdsontslag en vervroegde pensionering.”
Rechtszaken waarin de uitbreiding tot vroegpensioenen (uitkeringen voor de leeftijd van 65 jaar) door vroeg gepensioneerden zijn betwist zijn door hen verloren. Het argument dat de verordeningen slechts betrekking kunnen hebben op wettelijke pensioenen als gedefinieerd in artikel 1 van deze verordeningen werd door de Nederlandse rechter niet aanvaard: opname in de bijlage maakt de genoemde pensioenen als zodanig wettelijk voor de toepassing van het hoofdstuk ziekte uit titel III van de Verordening. Zie daartoe bijvoorbeeld: ECLI:NL:CRVB:2014:2490, punt 4.1.1.
Overigens zou in letterlijke zin iemand boven 65 jaar die een (privaat) vroegpensioen ontvangt en nog geen AOW heeft, strikt genomen niet langer over een wettelijk pensioen naar deze bijlage beschikken en dus zijn verdragsrecht (tijdelijk) verliezen. Dit lijkt een omissie nu immers de bedoeling van de wetgever was “knipperboleffecten” in verdragsgerechtigdheid met de opname van vroegpensioenen in de bijlage tegen te gaan. De omissie is recent opgelost doordat in de RZv men als aanvrager van een pensioen in de zin van Vo883/2004 wordt aangemerkt bij bereiken van de 65-jarige leeftijd voordat men AOW krijgt. Aanvragers van een pensioen hebben eveneens verdragsrecht ten laste van de staat waarvan ze een wettelijk pensioen hebben aangevraagd.
Pogingen van nabestaanden met een nabestaandenpensioen van een Nederlands bedrijfspensioenfonds (zonder ANW) om juist wel voor het bereiken van de AOW–leeftijd verdragsgerechtigd te worden verklaard zijn gestrand bij de Nederlandse rechter op het argument dat dergelijke nabestaandenpensioenen nu eenmaal niet in de bijlage zijn opgenomen. Zie daartoe bijvoorbeeld ECLI:NL:CRVB:2012:BW0536, punten 4.5 t/m 4.7.
In Vo883/2004 is een wijziging ten opzichte van Vo1408/71 aangebracht in die zin dat niet langer het recht hebben op een wettelijk pensioen een voorwaarde is voor het ontstaan van verdragsrecht, maar het daadwerkelijk ontvangen van een wettelijk pensioen als zodanig. Deze verandering is ingegeven door het arrest Rundgren. Deze wijziging biedt een basis voor sommigen om een klein wettelijk pensioen (als de AOW) niet aan te vragen, dan wel vroegpensioen op te schorten, en aldus verdragsgerechtigdheid te ontwijken.
Voor gepensioneerden wonend in bilaterale verdragslanden geldt vaak soortgelijk verdragsrecht als voor degenen die in het grondgebied van Vo883/2004 wonen. De uitbreiding van het begrip wettelijk pensioen als hierboven geciteerd dient echter per verdrag bekeken te worden. Bijvoorbeeld in het verdrag met Macedonië komt dit niet voor (zie art. 21 en art.2).
5.4 De voorwaarde van “woonlandfictie”
Een tweede belangrijke voorwaarde voor het ontstaan van verdragsrecht is het voldoen aan de “woonlandfictie”. In art. 24 Vo883/2004 is deze als volgt omschreven: “…voor zover hij hierop recht zou hebben krachtens de wetgeving van de lidstaat, of van minstens een van de lidstaten die voor zijn pensioenen bevoegd is, indien hij in die lidstaat zou wonen.” Het EHvJ bevestigde deze voorwaarde in bijv. het arrest Van Delft, tegen de opvatting van sommige appellanten die meenden dat deze gelezen zou moeten worden als: wonende buiten Nederland, daadwerkelijk verzekerd zijn onder de Nederlandse wettelijke zorgverzekering. Nederland heeft in de bovengenoemde bijlage XI van Vo883/2004 laten opnemen dat dit uitgelegd dient te worden als “verzekeringsplichtig zijn onder de ZVW indien men in Nederland zou wonen”. WLZ-verzekering (voorheen AWBZ-verzekering) speelt dus geen directe rol in de woonlandfictie, zij het dat naar Nederlands recht WLZ-verzekering (die van rechtswege ontstaat) de basis is voor ZVW verzekeringsplicht.
Wat de bilaterale verdragslanden betreft, komt deze woonlandfictie meestal ook voor in de verdragen. Een in Turkije wonende gepensioneerde heeft in 2006 echter vastgesteld dat deze voorwaarde in het verdrag niet voorkwam, en dat juist nog vastgehouden werd aan daadwerkelijke Nederlandse ziektekostenverzekering wilde verdragsrecht kunnen ontstaan. Op grond daarvan werd haar betalingsverplichting aan (toen) CvZ ingetrokken. Sindsdien is het nieuwe verdrag (met daarin wel de woonlandfictie) nog steeds niet in werking getreden. Wel voeren Nederland en Turkije het uit alsof dit wel het geval is, tenzij de betrokken verdragsgerechtigde daartegen bezwaar zou maken. Nu de bijdrage aan ZIN/CAK gepaard gaat met een woonlandfactor van ongeveer 0,09 zal dit waarschijnlijk niet zo vaak geschieden, zeker niet omdat een groot deel van de gepensioneerde verdragsgerechtigden in Turkije uit teruggekeerde gastarbeiders bestaat met een lager inkomen.
Ook op andere punten zijn sommige verdragen nog niet geactualiseerd. Zo komt in het verdrag met Macedonië als voorwaarde voor dat de gepensioneerde (of zijn gezinslid) verzekerd zou moeten zijn onder de Ziekenfondswet wanneer hij in Nederland woonde. Het is de vraag of een rechter onmiddellijk zou willen aannemen dat daarmee thans de ZVW is bedoeld.
5.5 Het inhoudingsrecht van CvZ/ZIN/CAK
Enkele malen is in de rechtszaal aan de orde gesteld of CvZ wel het recht had de bijdrage te doen inhouden en ook het recht had zelf de bijdrage te heffen. In ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6867, punt 2.24 concludeerde de Rechtbank van Amsterdam dat CvZ aangewezen is als bevoegd orgaan en in een bijlage van Vo1408/71 en juridisch gezien als rechtmatige inhouder van de bijdrage moet worden gezien. Soortgelijks werd al eerder uitgesproken in ECLI:NL:RBAMS:2008:BC3483, waar de Rechtbank dit concludeerde, in het kader van discussie over de verdeling van de bevoegdheid tussen CvZ en SVB (punten 2.8 en 2.11).
5.6 Prevalerend recht
Prevalerend recht kan voor een gepensioneerde verdragsgerechtigde op verschillende gronden ontstaan. Daarmee wordt bedoeld dat hij weliswaar onder de bepalingen van verdragsrecht valt als gepensioneerde, maar ofwel de lasten niet dienen te worden gedragen door Nederland maar door een ander land, dan wel dat hij ziekterechten heeft op andere titel, in het bijzonder op grond van arbeid.
5.6.1 Uitleg van de conflictregel in het verdragsrecht van Vo883/2004
Indien een gepensioneerde wettelijke pensioenen uit meerdere lidstaten ontvangt, maar niet van zijn woonstaat, moet krachtens artikel 24 Vo883/2004 worden vastgesteld welke lidstaat voor de kosten van de verstrekkingen moet opkomen. Volgens artikel 24 wordt in beginsel de staat aangewezen aan de wettelijke regeling waarvan de betrokkene het langst onderworpen is geweest. Lange tijd is onduidelijk geweest wat daarmee bedoeld werd. De CRvB heeft daarover de volgende prejudiciële vraag aan het EHvJ gesteld: “Wordt met de wettelijke regeling waaraan de rechthebbende het langst onderworpen is geweest, in artikel 28, tweede lid, onder b, van Verordening (EEG) nr. 1408/71, gedoeld op de wettelijke regeling inzake prestaties bij ziekte en moederschap, de wettelijke regeling inzake uitkering bij ouderdom of alle wettelijke regelingen betreffende de takken van sociale zekerheid genoemd in artikel 4 van die Verordening die op grond van titel II van de verordening van toepassing zijn geweest?” Het antwoord van het EHvJ luidde dat het om de pensioenregeling ging.
Dat werd door de CRvB dan ook bevestigd in ECLI:NL:CRVB:2014:854, punt 4.7. Aangetekend zij dat daarmee nog niet alle onduidelijkheid is weggenomen, omdat het een geval van verplichte (AOW)-verzekering ging. De vraag is nog of en hoe tijdvakken van vrijwillige pensioenverzekering of inkoop van pensioenbedragen in de berekening van de duur betrokken moeten worden. Volgens de Conclusie bij het arrest Van der Helder/Farrington (C-321/12) moet dat in voorkomende gevallen wel geschieden. Het EHvJ heeft zich er echter nog niet over uitgelaten. De facto heeft CvZ zich al eens neergelegd bij het oordeel van een Frans woonlandorgaan dat bijgekochte tijdvakken van vrijwillige (Britse) pensioenverzekering wel meegeteld dienden te worden, resulterende in het vervallen van de betalingsverplichting voor de Nederlandse verdragsbijdrage.
Per verdrag dient te worden getoetst of en hoe deze conflictregel in bilaterale verdragen is uitgewerkt. Wordt daarbij het Europese Verdrag inzake sociale zekerheid van 1972, art. 24 lid 3b gevolgd dan zal een soortgelijke conflictregel gelden als in Vo883/2004.
5.6.2 Het verrichten van arbeid als gepensioneerde
Onder Vo883/2004 is prevalerend recht op ziekteverstrekkingen vastgelegd in art. 31 Vo883/2004 in die zin dat dan voor de gepensioneerde voorrang gegeven wordt aan de rechten op basis van de bepalingen uit het hoofdstuk ziekte voor werkenden, althans indien de werkende gepensioneerde op grond van arbeid wettelijk ziektekostenverzekerd wordt krachtens nationale wetgeving. Hetzelfde geldt voor een gezinslid van een gepensioneerde dat gaat werken. Wettelijke ziektekostenverzekering op grond van arbeid zal vaak ontstaan, maar er zijn uitzonderingen, zoals bij kleine baantjes in sommige landen, of als zelfstandige in Duitsland, dan wel indien de nationale wetgeving van een land door medeverzekering als gezinslid verzekering op grond van arbeid zou uitsluiten. De terugverwijzing naar de artikelen 17 t/m 21 van Vo883/2004 die verdragsgerechtigdheid voor werkenden regelen zal in veel gevallen niet relevant zijn, namelijk als er sprake is van arbeid in de woonstaat die tot wettelijke ziektekostenverzekering leidt. In dat geval resteert de toewijzing van de toepasselijke wetgeving uit titel II art. 11 die voor werkenden de werkstaatwetgeving aanwijst.
In bilaterale verdragen staan veelal soortgelijke bepalingen voor prevalerend recht als werkende gepensioneerde.
Dergelijk prevalerend recht wordt in beginsel aangetoond door middel van uitwisseling van gegevens tussen woonlandorgaan en bevoegd orgaan van het pensioenland. De betrokkene heeft een inlichtingenverplichting aan beide organen. Mocht een woonlandorgaan evident ten onrechte geen prevalerend recht aannemen dan heeft de betrokkene tegenover ZIN/CAK het recht dat wel aan te tonen en eventueel bij de bestuursrechter in beroep te gaan.
5.6.3 Medeverzekering als gezinslid onder Vo883/2004
In beginsel geldt binnen de EU/EER/Zwitserland dat wettelijke medeverzekering voor ziektekosten als gezinslid – hetzij op basis van nationale wetgeving, hetzij op basis van de gemeenschapsrechtelijke bepalingen van Vo883/2004 – ondergeschikt is aan het verdragsrecht. Onder Vo1408/71 was dat geregeld in een Beslissing (nr. 156) van de Administratieve Commissie, onder Vo883/2004 in art. 32. In punt 3.7. van ECLI:NL:RBAMS:2011:BQ6741 werd de voorrang van verzekering op eigen titel (in dat geval verdragsgerechtigdheid ten laste van Nederland) boven rechten als gezinslid bevestigd, onder verwijzing naar Beslissing nr. 156. Over art. 32 bestaat nog geen EHvJ en Nederlandse jurisprudentie. Artikel 32 is in zoverre interessant dat het uitzonderingen bevat op de regel dat afgeleide rechten als gezinslid ondergeschikt zijn aan eigen rechten op zelfstandige titel. Pogingen om die uitzonderingen in bezwaar bij ZIN/CAK en woonlandorgaan te toetsen zijn tot heden in de bezwaarfase gestrand. Het is wenselijk langs de weg van een proefprocedure meer duidelijkheid te verkrijgen. Zo’n procedure zal goed moeten worden voorbereid aangezien de condities nogal specifiek geformuleerd zijn.
5.7 Samenstelling van de verdragsbijdrage
Bij de invoering van de verdragsbijdrage in 2006 werd deze in eerste instantie zodanig opgesteld dat deze gelijk was aan wat Nederlandse ingezetenen betalen, behoudens een korting van 30% op de AWBZ-premie. Bij uitspraak van de Rechtbank Den Haag, ECLI:NL:RBSGR:2006:AV7778, in een proefprocedure aangespannen door een voorloper van de VBNGB, werd ook de vraag aan de orde gesteld of en “de wijze waarop voor deze categorie gepensioneerden in de Nederlandse wetgeving is voorzien in een bijdrage voor verstrekkingen die het equivalent vormen van de voorzieningen voor Nederlandse ingezetenen op grond van de AWBZ.”
De Rechtbank oordeelde dat diverse argumenten van appellanten tegen het heffen van een AWBZ-bijdrage, gegeven het feit dat in veel woonlanden weinig of geen AWBZ-achtige voorzieningen beschikbaar zijn, niet juist zijn (zoals: een beroep op het vertrouwensbeginsel, verzet tegen willekeur, onverenigbaarheid met artikel 33 vo1408/71). Wel constateerde de Rechtbank dat er grote verschillen zullen zijn tussen landen wat betreft de woonlandpakketten voor langdurige zorg, die als zodanig geen gelijke heffing van bijdragen rechtvaardigen. Met andere woorden: ongelijke gevallen laten geen gelijke behandeling toe. Het argument van de Staat dat bij metterwoon terugkeren naar Nederland de verdragsgerechtigde weer zou kunnen terugvallen op volledige verzekering, ook voor de AWBZ, werd door de Rechtbank verworpen. De Rechtbank concludeerde voorts dat mogelijk tevens toch sprake was van ongerechtvaardigde belemmering van het vrije verkeer binnen de EU (art. 18 en 39 van het toenmalige EG-Verdrag), in samenhang met gelijke behandeling van ongelijke gevallen.
Zoals in Deel 3 van deze column is genoemd is met terugwerkende kracht daarop in 2006 de woonlandfactor in de verdragsbijdrage ingevoerd, en de reductie van 30% uit de formule van de verdragsbijdrage verwijderd.
In latere rechtszaken is nog diverse malen verzet tegen de AWBZ component in de verdragsbijdrage aangetekend, met als argument dat het woonland niet of nauwelijks vergelijkbare voorzieningen biedt.
Dat argument is steeds door de rechters, ook in hoogste instantie, verworpen. Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Amsterdam – ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6170, CRvB – ECLI:NL:CRVB:2012:BY7027 en ECLI:NL:CRVB:2014:2581. Bijvoorbeeld in dat laatste, punt 4.5. stelt de CRvB vast dat de heffing van een AWBZ-bijdrage niet als premieheffing AWBZ kan worden gezien nu betrokkenen niet AWBZ-verzekerd zijn, doch slechts als pseudo-AWBZ-premie die overeenkomstig de premie voor de AWBZ bij ingezetenen wordt berekend. De CRVB, in bijv. ECLI:NL:CRVB:2013:BZ6639, stelt steeds dat door toepassing van de woonlandfactor de hoogte van de totale buitenlandbijdrage is gerelateerd aan de gemiddelde uitgaven voor zorg voor een persoon ten laste van de sociale zorgverzekering in het woonland van deze persoon, en de gemiddelde uitgaven voor zorg voor een persoon ten laste van de sociale zorgverzekeringen in Nederland. “Daardoor is er geen sprake is van een overduidelijke onevenredigheid bij de ongelijke behandeling van bijdrageplichtigen zoals appellant en in Nederland woonachtige premieplichtigen (voor de AWBZ)”. Bovendien wordt bij toepassing van de woonlandfactor “niet bijgedragen aan niet tot het woonlandpakket behorende AWBZ-zorg of welke vorm van wettelijke zorg dan ook.” De toevallige omstandigheid dat in Nederland, in tegenstelling tot veel andere landen, de wettelijke langdurige zorg in een aparte wet, en niet in de ZVW, is geregeld, en het gegeven dat in veel landen de AWBZ-achtige voorzieningen nauwelijks aanwezig zijn of slechts toegankelijk voor de laagste inkomensgroepen, acht de CRvB allemaal verdisconteerd in de woonlandfactor.
Men kan het ook zo formuleren: wordt aan het evenredigheidsbeginsel t.o.v. Nederlandse ingezetenen in betaling vastgehouden, zoals dit ten grondslag ligt aan de formule voor de bijdrage, en zou men de AWBZ-component daaruit verwijderen, onder aanname dat er geen enkele AWBZ-voorziening is in het woonland, dan zou het gevolg daarvan zijn dat de woonlandfactor voor de ZVW component flink omhoog gaat, en zelfs vaak boven 1 uitkomen. Dit zou slechts resulteren in een hogere bijdrage voor veel verdragsgerechtigden vanwege wegvallen van de werking van de heffingskortingen en een andere inkomensgrondslag van de ZVW-component.
Verrekening van de AWBZ component in de bijdrage als voorheffing met de op aanslag verschuldigde inkomstenbelasting, op soortgelijke wijze als AWBZ-verzekerde ingezetenen kunnen doen, stuit in ECLI:NL:GHSHE:2016:1483 af op het feit dat de appellant niet verzekerd is voor de AWBZ en geen beroep kan doen op het beginsel van gelijke behandeling.
5.8 Is de bijdrage als belasting te zien?
Sommige verdragsgerechtigden hebben getracht een beroep te doen op beginselen van ongelijke behandeling of onrechtmatige belemmering van vrij verkeer binnen de EU door de bijdrage als belasting te kwalificeren. Bijvoorbeeld in ECLI:NL:CRVB:2009:BJ6362 is dat niet door de CRvB aanvaard. Als motivering gold dat de bijdrage moet “…. worden gekwalificeerd als een sociale bijdrage bestemd voor de financiering van (een deel van) het Nederlandse sociale zekerheidsstelsel. De bijdragen worden immers toegevoegd aan het Zorgverzekeringsfonds, waaruit Nederland de kosten in verband met de Zvw op grond van internationale verdragen betaalt.” Bovendien duidt de ZVW zelf de bijdrage niet als een belasting. De uitspraak lijkt me ook in lijn met de EHvJ jurisprudentie die een bijdrage bestemd voor dekking van kosten van sociale prestaties duidelijk onderscheidt van een belasting.
5.9 Dubbele betaling
Een meer fundamenteel probleem heeft betrekking op de verschillen in financiering van de wettelijke ziektekostenstelsels en de vraag of dit gevolgen moet hebben voor de hoogte van de verdragsbijdrage. In geval wettelijke stelsels door een woonland geheel (of gedeeltelijk) gefinancierd worden uit de algemene middelen, en de verdragsgerechtigde inkomstenbelasting betaalt aan zijn woonland, draagt hij dubbel bij aan de financiering van het woonlandstelsel: direct via de inkomstenbelasting en indirect via de verdragsbijdrage. De vraag of dit ongerechtvaardigde ongelijke behandeling en belemmering van vrij verkeer oplevert binnen de EU is diverse keren aan de rechter voorgelegd, bijvoorbeeld in ECLI:NL:CRVB:2012:BW7671. De CRvB oordeelde daar echter als volgt:
“4.4. Wat betreft de door appellante gesignaleerde dubbele betaling voor de kosten voor zorg, wordt, onder verwijzing naar de uitspraken van 7 september 2011, LJN BT1941 en BT2319, vastgesteld dat uit punt 101 van het hiervoor genoemde arrest van 14 oktober 2010 volgt dat een nationale wetgeving op het gebied van de sociale zekerheid als de Zvw blijft stroken met artikel 21 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU) inzake het vrij verkeer van burgers van de Unie, mits zij er niet zonder meer toe leidt dat sociale bijdragen worden betaald zonder dat daar een recht op prestaties tegenover staat. In het onderhavige geval is van laatstgenoemde situatie geen sprake. Het feit dat de zorgverstrekking in Frankrijk mede wordt gefinancierd uit de algemene middelen, zodat appellante als belastingplichtige daaraan heeft bijgedragen, is een interne zaak van Frankrijk, die niet tot de conclusie kan leiden dat Cvz door een bijdrage te heffen het recht van appellante om vrij op het grondgebied van de lidstaten te reizen en te verblijven schendt dan wel dat Cvz appellante op een ongerechtvaardigde wijze behandelt. Daarbij kan worden opgemerkt dat uit artikel 33, tweede lid, van Vo 1408/71 voortvloeit dat voor zover er sprake is van dubbele premieheffing of soortgelijke inhoudingen, deze in het woonland niet invorderbaar zijn.”
Deze argumentatie heeft de CRvB consequent ook gehanteerd in andere zaken. Dat er sprake is van dubbele betaling wordt dus in feite wel erkend, maar het woonland wordt aansprakelijk gesteld om daar rekening mee te houden.
Er is jurisprudentie van woonlanden (bijvoorbeeld n.a.v. een zaak van een Nederlandse verdragsgerechtigde in Zweden waar het stelsel geheel uit de algemene middelen wordt betaald) die eveneens afwijzend is onder argumentatie dat nu eenmaal niet in belasting- of sociale zekerheidsverdragen, noch in de verordening, een regeling tot tegengaan van deze dubbele betaling is getroffen.
Dit komt overeen met het standpunt van de Europese Commissie, te vinden als antwoord aan Ria Oomen in het genoemde arrest, punt 4.5, en ook de jurisprudentie van het EHvJ is gebaseerd op het negeren van de gevolgen van de financieringswijze voor de betaling van sociale premies. Slechts Denemarken heeft als woonland verrekening van de bijdrage met aan Denemarken te betalen inkomstenbelasting, via een verzoek aan de inspecteur, (ooit) toegestaan. Er staan dus vooralsnog waterdichte schotten tussen het betalen van belasting en sociale premies/ bijdragen in grensoverschrijdende situaties, de zogeheten discoördinatie tussen fiscale en sociale stelsels.
De voorloper van de VBNGB heeft twee voorstellen gedaan ter oplossing van de problematiek, die nog steeds op tafel liggen: a) als Denemarken, d.w.z. verrekening van de bijdrage met de inkomstenbelasting te betalen aan het woonland, dan wel b:) doordat het woonland afziet van verrekening van de door verdragsgerechtigden gemaakte ziektekosten onder verder afzien door Nederland van de inning van de verdragsbijdrage. Een Nederlandse regering voelde ooit voor het laatste, maar – waarschijnlijk omdat woonlanden hier geen belang bij hebben – is men daar niet ver meegekomen. Oplossing van deze problematiek is van groot belang, maar er zitten nogal wat haken en ogen aan. Ook andere oplossingen zijn in theorie denkbaar, zoals een deel van de betaalde belasting als pseudo-ziektekostenpremie beschouwen die door het woonland dan niet geheven zou mogen worden (via wijziging van art. 30 Vo883/2004).
5.10 Andere kritiek op de hoogte van de verdragsbijdrage
Zoals hierboven genoemd, werd in het genoemde arrest van de Rechtbank Den Haag vastgesteld dat de uniforme hoogte van de verdragsbijdrage een schending van het gelijke behandelingsbeginsel inhield. De vraag of de daarop volgende differentiatie van de bijdrage door invoering van de woonlandfactor aan deze kritiek tegemoet kwam is voorwerp van diverse rechtszaken geweest. De meest principiële zaak was aangespannen als proefprocedure van de SBNGB en betwistte de juistheid van de definiëring van de woonlandfactor. In ECLI:NL:CRVB:2009:BJ6362 stelden appellanten dat een andere berekeningswijze van de woonlandfactor, toegesneden op het zorggebruik voor gepensioneerden, tot een goede, met ingezetenen vergelijkbare, premie-kostenverhouding per inkomensgroep zou moeten luiden.
Overigens ben ik van mening dat een veel helderder benadering zou zijn geweest te verwijzen naar de eerder in de Staatscourant van 28 april 2006 per vergissing opgenomen “gepensioneerden-woonlandfactor”(zorgkosten van gepensioneerden in het woonland versus zorgkosten van gepensioneerden in Nederland), ook al zou ook dan niet gegarandeerd zijn dat de CRvB dat gehonoreerd had. Integendeel, dit is in feite aan de orde geweest in de zaak ECLI:NL:RBAMS:2008:BC3432, waar de CRvB tot het oordeel komt dat er niet langer sprake is van gelijke behandeling van ongelijke gevallen, en – merkwaardigerwijs – dat gepensioneerden buiten Nederland zich ter zake niet kunnen vergelijken met gepensioneerden wonend in Nederland, en dat het niet aan de rechter is om te treden in de belangenafweging die aan de formule voor de verdragsbijdrage ten grondslag ligt.
Berekeningen mijnerzijds hadden voor die factor (voor het jaar 2006) uitgewezen dat in veel landen de woonlandfactor dan zo’n 20 procentpunten lager zou kunnen zijn. De CRvB volgde de appellanten ook in BJ6362 niet in hun argumentatie, en oordeelde als volgt:
“3.7.2. Vaststaat dat appellanten ten opzichte van in Nederland woonachtige premieplichtigen niet als gelijke gevallen kunnen worden aangemerkt. Zij worden ten opzichte van deze groep ook ongelijk behandeld, nu op de door hen te betalen bijdrage Zvw de woonlandfactor van toepassing is, die doorgaans – en in elk geval bij appellanten – tot een lagere bijdrage leidt dan de premie die vergelijkbare in Nederland woonachtige personen betalen. Derhalve ligt – slechts – de vraag voor of bij de ongelijke behandeling van bijdrageplichtigen zoals appellanten, sprake is van overduidelijke onevenredigheid. De Raad beantwoordt deze vraag ontkennend. “
3.7.3 “(…) en voorts overwegend dat bij de vaststelling van de woonlandfactor is aangesloten bij het algemene verstrekkingenniveau per land en in (het stelsel van) Vo 1408/71 geen rechtsgrondslag is gelegen voor het aannemen van de rechtsplicht om een – volledig – evenwicht te realiseren tussen de voor de groep gepensioneerden en rentetrekkers gemaakte kosten enerzijds en de aan hen in rekening te brengen bijdragen anderzijds, kan naar het oordeel van de Raad niet worden gezegd dat sprake is van een overduidelijke onevenredigheid bij de ongelijke behandeling van appellanten. Daarmee is uiteraard niet gezegd dat de Nederlandse regelgever niet (ook) had kunnen kiezen voor de namens appellanten bepleite alternatieve wijze(n) van vaststelling van de woonlandfactor of een variant daarop. Dat is echter niet de toetsingsmaatstaf die hier moet worden aangelegd. “
Met andere woorden: de Staat heeft een grote beoordelingsvrijheid om in de stelling van de bijdrage de voorheen bestaande gelijke behandeling van ongelijke gevallen op te heffen, en de gekozen definitie van de woonlandfactor leidt niet tot onevenredige benadeling. Dit oordeel heeft de CRvB in navolgende rechtszaken in vaste lijn gehandhaafd.
Thans niet meer van belang is een maximeringsregel uit het EUHvJ arrest Nikula (C-50/05). Die hield onder Vo1408/71 in dat de verdragsbijdrage niet hoger mag zijn dan het (bruto) wettelijke pensioen op grond waarvan men als verdragsgerechtigde kwalificeert. Dit werd bevestigd door de CRvB in onder meer ECLI:NL:CRVB:2015:3269, punt 1.5. Verdragsgerechtigden met bijv. gekorte AOW pensioenen hebben hiervan geprofiteerd. Onder Vo883/2004 is een tekstwijziging doorgevoerd in artikel 30 waardoor deze maximering is vervallen. De tweede maximeringsregel uit het Nikula arrest is nog wel van kracht: geen heffing van bijdragen is toegestaan indien men tijdens het werkzame leven ten behoeve van de pensioneringsperiode al ziektekostenpremies of -bijdragen heeft betaald. Deze regel is echter voor Nederland als pensioenland niet van toepassing.
Een aantal aspecten is (nog) niet bij de rechter getoetst.
Ten eerste is het de vraag of een woonlandfactor groter dan 1 aanvaardbaar zou zijn. Dit kwam voor bij de volgende woonlanden: IJsland en Ierland en is thans nog het geval bij Noorwegen en in 2017 ook bij Zweden. Ik neig ertoe betwisting van een woonlandfactor groter dan 1 kansrijk te zijn op grond van: het EUHvJ arrest Van Delft (C-345/09), punt 104 (waar de woonlandfactor gezien wordt als dienstig aan vergemakkelijking van het vrije verkeer, wat slechts bij woonlandfactoren lager dan 1 het geval is), het EUHvJ arrest Cabanis-Assarte (C-308/93), punt 43 (strijdigheid met het non-discriminatiebeginsel van art. 3 Vo1408/71), en het EUHvJ arrest Van Pommeren-Bourgondiën, punten 42 en 44 (strijdigheid met het vrije verkeersbeginsel).
Minder kansrijk acht ik de wens van sommigen te toetsen op de verdragsbijdrage aan de hand van de vraag of deze de door het woonland aan Nederland voor de verdragsgerechtigde in rekening te brengen vergoeding te boven gaat. Op individueel niveau zal dit al zonder meer niet het geval zijn aangezien het inherent aan verzekering is dat de premies of bijdragen boven de gemaakte kosten kunnen uitgaan. Weliswaar noemde de Rechtbank Den Haag in maart 2006 de voor verdragsgerechtigden door een woonland in rekening gebrachte (lage) vergoeding als criterium om tot ongerechtvaardigde gelijke behandeling te besluiten, maar werd dit niet als maatstaf zelf genomen. De argumentaties in (onder meer) EUHvJ C-345/09 en de daarop volgende CRvB arresten doen ook twijfel rijzen of op macroniveau betwist zou kunnen worden dat bijv. de gemiddelde bijdrage per verdragsgerechtigde in een woonland de gemiddelde gevraagde vergoeding van Nederland niet te boven zou mogen gaan.
In andere zaken hebben individuele verdragsgerechtigden de betaling van en/of de hoogte van de bijdrage getracht te betwisten in verband met (tijdelijke in een overgangssituatie, of permanente) “dubbele verzekering”, d.w.z. zowel als verdragsgerechtigde als op grond van wettelijke woonlandverzekering of particuliere verzekering. Die pogingen zijn echter steeds mislukt. Bijvoorbeeld werd in ECLI:NL:CRVB:2013:CA2151, punt 4.11, geoordeeld dat in een situatie waarbij enige tijd in 2006 premies voor het Franse ziektekostenstelsel waren ingehouden terwijl later verdragsgerechtigdheid voor eenzelfde periode kwam vast te staan, dit niet tot afzien van de heffing van de bijdrage kon leiden, maar dat betrokkenen ten onrechte betaalde Franse premies in Frankrijk zouden moeten terugvragen.
In ECLI:NL:CRVB:2012:BX9248, was de situatie aan de orde dat een IAK-verzekering voor een in België wonende verdragsgerechtigde doorliep terwijl later vastgesteld werd dat betrokkene verdragsgerechtigd was vanaf een bepaald tijdstip in 2006. Ook dit leidde niet tot kwijtschelding van de verdragsbijdrage in de periode van dubbele verzekering (punt 5.8), aangezien het een verdragsgerechtigde vrijstaat een (qua dekking overlappende) particuliere verzekering af te sluiten of aan te houden. Mogelijk dat veelal premierestitutie wel bij de particuliere verzekeraar verkregen kan worden. Ook het verkrijgen van een schadevergoeding van CvZ in geval van dubbele verzekering is, blijkens de formele weigeringsgronden in ECLI:NL:CRVB:2010:BM6165, moeilijk te bereiken.
Van principieel belang zijn enkele zaken die op de samenhang tussen aanvullende particuliere verzekering en verdragsgerechtigdheid ingaan. De CRvB oordeelde in ECLI:NL:CRVB:2011:BT2516 dat het argument dat het totale bedrag dat de appellant aan premies voor ziektekostenverzekeringen betaalt te hoog is omdat hij een aanvullende Franse ziektekostenverzekering heeft moeten afsluiten, niet van belang is voor de juistheid van de vaststelling van de verdragsbijdrage. In dat arrest ging de CRvB overigens niet in op de (evidente) onmogelijkheid om hetzelfde dekkingspakket als voor 2006 in de (Nederlandse) particuliere verzekering tegen met Nederland vergelijkbare premies te kunnen handhaven. Het onderwerp kwam opnieuw aan de orde in ECLI:NL:RBAMS:2012:BW6170. De Rechtbank oordeelde ook hier dat schade geleden doordat dure aanvullende Franse verzekering moest worden afgesloten als gevolg van ontbinding van de voorheen bestaande particuliere verzekering niet tot verlaging van de verdragsbijdrage kan leiden (punt 3.6.3) Daarbij werd verwezen naar het oordeel van de CRvB over het gemeenschapsrechtelijk gezien niet bestaan van ongerechtvaardigde discriminatie in het overgangsrecht van art. 3.5.2.2 IZVW.
De Column van Jan de Voogd over de verdragsbijdrage aan het Zorginstituut Nederland (ZIN; vanaf 1 januari 2017: het CAK) bestaat uit 4 delen:
Deel 1 – Inleiding en de inkomenscomponent ZVW
Deel 2 – De bijdrage voor de WLZ component
Deel 3 – De woonlandfactor en procedurele aspecten van de bijdrage
Deel 4 – Beschouwingen over de kritiek op de verdragsbijdrage